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推定解雇在我国审判实践中的应用

陈元律师 北京盈科(上海)律师事务所

辞职与解雇是劳动法中隐含的两对概念,辞职是劳动者主动消灭劳动关系的行为,解雇是用人单位主动消灭劳动关系的行为。推定解雇,顾名思义,虽是劳动者辞职,但推定为用人单位解雇,其特点在于与其他解雇方式的不同,表现为形式与内涵的背离,其形式显示出劳动者自动辞职的表征,而内涵却是用人单位违法解除劳动合同。推定解雇是西方的舶来品,在我国的劳动法律条文中没有直接的体现,如前所述,是通过劳动者辞职,即劳动者的单方解除权体现出来。《中华人民共和国劳动法》第32条规定,“有下列情形之一的,劳动者可以随时通知用人单位解除劳动合同:(一)在试用期内的;(二)用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动的;(三)用人单位未按照劳动合同约定支付劳动报酬或者提供劳动条件的。这条规定,学界将之视为劳动者即时解除劳动合同、即时解除权行使、非预告性解约、非预告性辞职、被迫辞职等等,类似于西方的推定解雇。后来的劳动合同立法,将试用期解除剥离,改为可以提前三日预告解除,而进一步扩大了劳动者可以立即解除劳动合同的情形。《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定,用人单位有下列情形之一的,劳动者可以解除劳动合同:(一)未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的;(二)未及时足额支付劳动报酬的;(三)未依法为劳动者缴纳社会保险费的;(四)用人单位的规章制度违反法律、法规的规定,损害劳动者权益的;(五)因本法第二十六条第一款规定的情形致使劳动合同无效的;(六)法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形。当用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动者劳动的,或者用人单位违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人身安全的,劳动者可以立即解除劳动合同,连用人单位也不需事先告知了。这无疑大大加强了劳动者的即时解除权,只要用人单位并非恶意的晚发一天,少发一分工资,都可以视作未及时足额支付劳动报酬;由于行政人员疏忽,忘记缴纳一个月社保,也可以视为未依法为劳动者缴纳社会保险费,等等这些轻微情形,劳动者都有权随时解除劳动合同。再加上因这类情形劳动者解除劳动合同的,用人单位需要支付经济补偿金,这在劳动合同法实施之初,直接导致用人单位稍有不对,劳动者即解除劳动合同,并要求用人单位支付经济补偿金,用人单位苦不堪言。这不能不说是我国借鉴国外先进制度立法所带来的阵痛。
因此,伴随着劳动合同法的实施,近些年的法院判决中(以上海法院判决为例),一方面开始直接援引推定解雇制度,另一方面开始有意识的填补立法中的缺陷,呈现出以下特点:
(一)辞职理由不是推定解雇情形的,即使单位存在推定解雇情形,不构成推定解雇。
徐某诉上海某有限公司一案中【(2011)青民四(民)初字第584号】,法院认为,劳动者在仲裁庭时称因用人单位不安排其加班而离开公司,该陈述与用人单位的陈述一致,故法院认定劳动者当时因用人单位不安排加班而离职。虽然用人单位存在拖欠劳动者工资,未依法缴纳社会保险的情形,但劳动者并未基于该事由辞职,而用人单位是否安排员工加班属于用人单位的用工自主权,并不属于违法行为。劳动者辞职时并未行使推定解雇辞职权,而是行使任意辞职权。劳动者的辞职权属于形成权,一经行使即产生相应的法律后果。劳动者辞职时行使了任意辞职权,并不产生用人单位支付经济补偿金的法律后果,且该法律后果也不因劳动者之后主张的辞职理由而改变。故该用人单位无需支付劳动者经济补偿金。
(二)劳动者的辞职要与推定解雇情形具有关联性,并由劳动者承担举证责任;劳动者举证不能的,不认定为推定解雇。
在李某与开利泵业(集团)有限公司劳动合同纠纷一案中【(2010)青民四(民)初字第130号,(2010)沪二中民三(民)终字第635号】,劳动者李某认为以用人单位开利公司未为其缴纳社会保险而提出辞职,开利公司应支付解除劳动合同的经济补偿金。
经过两级法院审理查明后认为:劳动者依法享有社会保险和福利的权利。在劳动关系存续期间,用人单位负有为劳动者缴纳社会保险费的义务。虽然开利公司确认存在未为李某缴纳社会保险的事实,但劳动者因用人单位的过错行使特别解除权(表现形式为辞职)后,要求用人单位支付经济补偿金的,该劳动者应当对作出辞职决定时向用人单位明示的理由承担举证责任。本案中,李某辞职时填写了辞职报告书,综观报告书的整个行文,无李某辞职系因开利公司未为其缴纳社会保险的客观记载。从辞职报告书的格式分析,该报告书提供给劳动者勾选的离职理由有“待遇福利”、“升迁前程”、“工作环境”、“升学进修”、“家庭因素”、“主管因素”及“其他”项,“其他”项旁边要求注明理由。既然辞职报告中有“遇福利栏”可供勾选,待遇福利应包含社会保险缴纳的内容,但李某未勾选该栏。李某在离职原因处勾选“其他”项,也未注明具体理由。另外,公司还设置了申请人对现在任职部门的建议及对公司经营方式的建议栏目,李某在两项建议栏中,均填写“无”。
综上,法院认定,该辞职报告书虽为开利公司提供的格式化报告书,但其内容的设置充分保障劳动者表达其真实意思的权利,但李某填写辞职报告书时,字里行间并无流露对公司不满的情绪,更无关于离职系因开利公司未为其缴纳社会保险的陈述,故李某在庭审中主张的离职原因为开利公司未为其缴纳社会保险,本院不予采信。因李某并未基于推定解雇的情形行使辞职权,李某要求开利公司支付解除劳动合同经济补偿金的请求,不符合法律规定,法院不予支持。
(三)劳动者辞职理由要与劳动合同法列举的具体推定解雇情形相对应,没有列举的,不构成推定解雇。
黄某诉上海某印刷有限公司一案中【(2012)青民四(民)初字第1297号】,法院认为,用人单位没有给劳动者缴纳公积金并不构成劳动合同法规定的推定解雇情形,劳动者以此为由辞职依法并不享有要求用人单位支付解除劳动合同经济补偿金的权利。劳资双方在劳动合同中约定执行综合工时制,即使用人单位存在未公布综合工时制批文的情况,也仅属于执行该制度的瑕疵,并不对劳动者的权益造成实质性的侵害。劳动者并未提供证据证明用人单位存在强制加班或存在不提供劳动条件的情形。劳动者以上述理由辞职,并不属于劳动合同法第三十八条所规定的情形,故对于劳动者要求的支付解除劳动合同经济补偿金的要求,本院不予支持。
(四)推定解雇情形存在,劳动者以此辞职时,考虑到用人单位是否恶意,非恶意的,不认定为推定解雇。
在严某诉上海某有限公司劳动合同纠纷一案中【(2010)青民四民(初)字第698号】,劳动者严某认为:用人单位在2007年8月一次性多扣除了2007年4月至8月的社保费813.50元,用人单位在年底发放的998.87元并不是补发的社保费,而是年休调休的钱。因此辞职起诉单位要求返还,并要求支付经济补偿金。用人单位认为:单位确实在2007年8月多扣了劳动者社保费813.50元,但已在年底补发995.87元,其中包括了多扣的813.50元。
法院审查后认为:用人单位确认在2007年8月确实多扣了劳动者的社保费813.50元,用人单位表示已在年底补发,劳动者认为补发的并不是多扣除的社保费。劳动者的工资条中并未注明该补发的款项为多扣除的社保费,用人单位应对该补发款项的性质承担举证责任,现用人单位无法提供证据证明该款项为补发的多扣的社保费,应承担举证不能的后果。故用人单位应支付劳动者多扣的社保费813.50元。因用人单位因认识错误而扣款,并无故意克扣的故意,故用人单位无需支付补偿金。
在张某诉上海某有限公司劳动合同纠纷一案中。2010年5月15日与上海某有限公司签订3年期限劳动合同,岗位为销售工程师。由于张某老家在外地农村,以后也想回老家,因此张某向公司申请不要公司缴纳社保,只需在工资之外给予一定数额的补贴即可,双方同日签定社会保险免缴协议一份,约定公司不用给张某缴纳社会保险,每月只需支付500元社保费给张某。如张某反悔的,需全额返还公司支付的社保费,另按照社保费的2倍支付违约金。2012年5月16日,张某因公司未依法缴纳社会保险辞职,并向劳动仲裁委员会申请劳动仲裁,要求某公司:补缴2010年5月至2012年5月期间的城镇社会保险费、支付2个月工资的经济补偿金10000元。仲裁审理中,单位拿出了免交社保协议书、张某的免交社保申请书以及张某的每月领取社保费的签收单,用以证明,公司没有为张某缴纳社会保险是因为劳动者申请的原因,而且每个月额外支付了张某一定数额的社保费。仲裁委审理后认为,用人单位和劳动者协议免交社保的行为违背了国家强制缴纳社会保险的规定,应属无效。因此裁定,张某将所收取的社保费返还单位,用人单位为张某补缴一年仲裁时效内的社会保险,但由于未交社保事出劳动者的申请,而且签有协议书,用人单位主观上并无恶意,所以劳动者要求支付经济补偿金的主张不予支持。

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